“ESERCIZIO ABUSIVO DELLA PROFESSIONE” E LIMITI NORMATIVI DELLA TUTELA PENALE DELL’ATTIVITÀ RISERVATA ALLE “GUIDE ALPINE”
Commento sulla Sentenza di ASSOLUZIONE 245/19 – Depositata il 7.5.19 dal Tribunale di Pescara
Di Alessandro Melchionda
Professore ordinario di Diritto penale nell’Università degli Studi di Trento
Pubblicato sulla RIVISTA di DIRITTO SPORTIVO – 1|2019
Rivista semestrale – G. Giappichelli Editore (Torino)
Sommario:
1. Premessa.
2. Il quadro normativo di disciplina della attività delle «Guide Alpine».
3. Le caratteristiche della norma penale concretamente applicabile in caso di «esercizio abusivo» della professione della «Guida Alpina».
4. La parallela disciplina normativa della attività del c.d. «Accompagnatore di media montagna» e della c.d. «Guida Ambientale Escursionistica».
5. Le ulteriori indicazioni emergenti dalle normative regionali relative alla c.d. «Guida Ambientale Escursionistica».
6. Ulteriori profili di criticità della disciplina penale in tema di «esercizio abusivo» della professione della «Guida Alpina»: il problema della conformità alle regole sulla libertà di accesso al mercato.
1. Premessa
Nel corso degli ultimi anni, la giurisprudenza di merito è stata chiamata più volte a prendere posizione in ordine ai confini di tutela penale, che l’ordinamento nazionale riserva alla attività delle «Guide Alpine».
All’origine della problematica sta certamente la perdurante vigenza di una normativa di carattere generale piuttosto risalente nel tempo (nella specie, la legge 2 gennaio 1989, n. 6), rispetto alla quale si presenta oggi la necessità di individuare una corretta interpretazione di ordine sistematico, che tenga conto, anche in prospettiva diacronica, dei successivi riflessi direttamente determinati sia da pronunce della Corte costituzionale, sia dal parallelo sviluppo di molteplici leggi regionali, che hanno a loro volta concorso a fornire più specifica disciplina ad altre figure professionali.
A fronte di questo complesso quadro di insieme, e tenuto conto dell’espresso richiamo alla diretta applicabilità della fattispecie di cui all’art. 348 c.p., in tema di «esercizio abusivo della professione», che è contenuto nella stessa disciplina generale delle «Guide Alpine» all’art. 18 della citata legge n. 6/1989, nell’ambito della giurisprudenza di merito si sono così susseguite pronunce che hanno fornito risposte spesso molto diverse in ordine ai confini di concreta sussistenza ed integrazione di tale ipotesi delittuosa.
Nel quadro di questa più articolata risposta giurisprudenziale, la sentenza in epigrafe si segnala per la particolare precisione con la quale sono stati ripercorsi ed analizzati i vari aspetti della segnalata necessità di interpretazione diacronica del quadro attuale della disciplina ed offre perciò utile spunto per una pur sintetica riflessione di ulteriore approfondimento1.
2. Il quadro normativo di disciplina della attività delle «Guide Alpine»
Come è stato segnalato nell’ambito dei pur limitati scritti in argomento, a seguito dell’entrata in vigore della già citata legge 2 gennaio 1989, n. 6, «l’attività della guida alpina è soggetta alla normativa del codice civile per le libere professioni, esercitate nella forma del lavoro autonomo (art. 2229 ss. c.c.)» e, quindi, si tratta di professione regolata «da una disciplina pubblicistica, mediante la costituzione, da parte del legislatore, di un ordinamento professionale, al quale devono obbligatoriamente appartenere i soggetti abilitati alla professione e composto da organismi associativi cui demandare la tenuta dell’albo e il potere disciplinare sugli iscritti»2.
Ad ulteriore conforto di questo primo aspetto è stato altresì ricordato che la stessa «Corte costituzionale ha definito come vera e propria professione l’attività della guida, ritenendo legittima la previsione (prevista allora dalla legge regionale Valle d’Aosta 28 settembre 1951, n. 2), della necessità di un’autorizzazione regionale per l’esercizio non saltuario dell’attività di guida e della conseguente iscrizione in un ruolo professionale»3.
A fronte di questi presupposti, le principali divergenze interpretative si sono delineate soprattutto con riguardo alla valutazione e classificazione di attività posta in essere da persone che, prive dell’iscrizione all’albo nazionale delle «Guide Alpine», hanno svolta attività con il diverso titolo di «Accompagnatori di media montagna», ovvero di «Guide Ambientali Escursioniste». Ed i casi di più frequente disamina giurisprudenziale sono stati quelli, che si sono caratterizzati in attività di accompagnamento in escursione di privati clienti in zone di montagna e con terreni più o meno innevati.
Fermo questo primo aspetto di rilevanza fattuale della problematica, la questione presenta sicuramente implicazioni normative di indubbia complessità, per una migliore comprensione delle quali è quindi necessario muovere da una più completa illustrazione dell’attuale quadro della normativa di riferimento.
Come detto, l’esercizio della professione di «Guida Alpina» è attività che ha trovato disciplina generale nella legge n. 6/1989, che, per l’appunto, la regolamenta delineandone l’oggetto, i requisiti e le modalità di svolgimento.
All’art. 2 della legge n. 6/1989 si prevede, così, quanto segue:
«1. È guida alpina chi svolge professionalmente, anche in modo non esclusivo e non continuativo, le seguenti attività:
a) accompagnamento di persone in ascensioni sia su roccia che su ghiaccio o in escursioni in montagna;
b) accompagnamento di persone in ascensioni sci-alpinistiche o in escursioni sciistiche;
c) insegnamento delle tecniche alpinistiche e sci-alpinistiche con esclusione delle tecniche sciistiche su piste di discesa e di fondo.
2. Lo svolgimento a titolo professionale delle attività di cui al comma 1, su qualsiasi terreno e senza limiti di difficoltà e, per le escursioni sciistiche, fuori delle stazioni sciistiche attrezzate o delle piste di discesa o di fondo, e comunque laddove possa essere necessario l’uso di tecniche e di attrezzature alpinistiche, è riservato alle guide alpine abilitate all’esercizio professionale e iscritte nell’albo professionale delle guide alpine istituito dall’articolo 4, salvo quanto disposto dagli articoli 3 e 21».
Come è stato osservato, «la normativa è intervenuta in un campo in cui da tempo l’alpinismo veniva esercitato e insegnato da diverse figure che non avevano nessuna qualifica formale professionale. Con la legge del 1989 si è perciò voluto introdurre una disciplina pubblicistica che facesse ordine nel settore, tutelando una figura professionale vera e propria, la guida alpina»4 e, da questo punto di vista, la stessa Corte costituzionale ha messo in evidenza come, con questa specifica normativa, il legislatore ha inteso dare «un doveroso riconoscimento giuridico e un’adeguata disciplina all’attività delle guide alpine che, superando l’originario carattere amatoriale si è trasformata in una vera e propria professione»5.
L’analisi di questa normativa ha ulteriormente portato ad evidenziare, che «dalla legge-quadro si ricava, altresì, che è subordinato all’iscrizione all’albo l’esercizio stabile dell’attività di guida e che essa è considerata stabile anche se non continuativa e non esclusiva, cioè anche se è saltuaria o stagionale. Infatti la legge parifica all’esercizio stabile della professione anche questa forma ridotta di attività perché è tipico dell’attività della guida il lavoro stagionale, estivo e invernale». Da questo punto di vista, perciò, «l’attività di guida è sempre soggetta all’iscrizione all’albo purché sia svolta “professionalmente” cioè a titolo professionale, come espressamente indica l’art. 2 l. n. 6 del 1989. In sostanza, lo svolgimento di attività alpinistiche non comporta di per sé l’iscrizione all’albo; soltanto l’esercizio professionale di determinate attività diventa oggetto di tutela pubblicistica». Costituisce, quindi, «esercizio professionale del mestiere di guida lo svolgimento delle attività alpinistiche indicate dalla l. n. 6, cit. all’art. 2 nelle forme del lavoro autonomo, cioè dalla libera professione, mediante abilitazione e iscrizione all’albo» e «l’attività della guida va pertanto considerata “un’attività di professione protetta, attribuita in via esclusiva”, non aperta alla libera concorrenza»6.
3. Le caratteristiche della norma penale concretamente applicabile in caso di «esercizio abusivo» della professione della «Guida Alpina»
A queste premesse di ordine normativo sono state così ricollegate anche implicazioni di rilievo penalistico, giacché, come è stato affermato «l’esercizio di una professione protetta senza aver conseguito l’abilitazione costituisce abuso (art.348 c.p. e art.18 legge n.6 del 1989)»7.
A questo riguardo, in effetti, l’espresso richiamo alla prevista applicabilità della fattispecie penale di cui all’art. 348 c.p. che è contenuto all’art. 18 nell’ambito della legge nazionale di disciplina della attività delle «Guide Alpine» assume, nella specie, particolare rilevanza.
Come è noto, infatti, le caratteristiche di tipicità del reato di «esercizio abusivo di una professione» hanno determinato varie divergenze interpretative8, sia in ordine all’individuazione del bene giuridico tutelato, sia in relazione alla più esatta determinazione della condotta penalmente sanzionata (con evidente diversità di esiti applicativi a seconda che si consideri, o meno rilevante, anche un solo atto professionale, ovvero si richieda l’esercizio di una più ampia ed articolata attività complessiva), aspetto che, non a caso, ha portato a cogliere anche possibili profili di illegittimità costituzionale della fattispecie, per violazione del principio di determinatezza9.
A questo va poi ad aggiungersi il fatto che, nella formulazione dell’art. 348 c.p., il legislatore ha previsto un generico riferimento a qualunque «professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato»10.
Orbene, l’espressa previsione dell’art. 18 della legge n. 6/1989, laddove si afferma testualmente che «l’esercizio abusivo della professione di cui all’articolo 2 è punito ai sensi dell’articolo 348 del codice penale», pare quindi assumere un connotato di parziale specialità ed autonomia, rispetto alla disciplina della fattispecie codicistica, atteso che, diversamente da quanto previsto dalla norma del codice penale, nel caso delle «Guide Alpine» la tutela penale viene indicata come applicabile anche se trattasi di professione per la quale non è formalmente richiesto un esame statale11.
A tutto questo va poi aggiunto il fatto che, proprio con riguardo alla parallela delimitazione dell’attività professionale penalmente protetta rispetto ad altre che formino oggetto anche di possibile disciplina regionale concorrente, l’esigenza di una più precisa distinzione è imposta anche per ragioni di ordine costituzionale, atteso che, come è stato più volte precisato dallo stesso Giudice delle Leggi, «la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle professioni deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale. Tale principio, al di là della particolare attuazione ad opera dei singoli precetti normativi, si configura infatti quale limite di ordine generale, invalicabile dalla legge regionale»12.
Da questo punto di vista, in effetti, la Corte costituzionale ha da tempo chiarito che le Regioni, nell’ambito della loro potestà legislativa residuale e vincolata, non possono modificare le regole fissate dalla legislazione statale modificando il profilo professionale o le regole di accesso alla professione, «trattandosi di regolamentazione normativa che la Corte ha ritenuto indiscutibilmente riconducibile alla materia “tutela della concorrenza”» ed ha dunque ribadito che «è alla competenza esclusiva dello Stato che spetta tale regolamentazione, ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., essendo inibiti alle Regioni interventi normativi diretti ad incidere sulla disciplina dettata dallo Stato, finanche in modo meramente riproduttivo della stessa» (sentenza n. 245 del 2013, che richiama le sentenze n. 18 del 2013, n. 271 del 2009, n. 153 e n. 29 del 2006)13.
4. La parallela disciplina normativa della attività del c.d. «Accompagnatore di media montagna» e della c.d. «Guida Ambientale Escursionistica»
Fermo quanto sopra indicato con riguardo alla descrizione della attività delle «Guide Alpine» dettata dall’art. 2 della legge n. 6/1989, la puntualizzazione normativa dei requisiti caratteristici ed esclusivi di questa professione è tuttavia ulteriormente fissata con un criterio di ordine selettivo, che necessita di essere meglio precisato.
A fronte di tale prima, più ampia, descrizione, l’art. 21 della legge n. 6/1989, al secondo comma, definisce, infatti, anche la diversa figura professionale del c.d. »Accompagnatore di media montagna», nella specie descritto in questo modo: «l’accompagnatore di media montagna svolge in una zona o regione determinata le attività di accompagnamento di cui al comma 1 dell’articolo 2, con esclusione delle zone rocciose, dei ghiacciai, dei terreni innevati e di quelli che richiedono comunque, per la progressione, l’uso di corda, piccozza e ramponi, e illustra alle persone accompagnate le caratteristiche dell’ambiente montano percorso».
Tutte queste definizioni sono state legislativamente fissate anche e soprattutto nell’ottica di un ulteriore e successivo rinvio ad una più specifica legislazione regionale: non a caso, infatti, lo stesso art. 1 della legge n. 6/1989 stabilisce che: «La presente legge stabilisce i principi fondamentali per la legislazione regionale in materia di ordinamento della professione di guida alpina, anche ai sensi della legge 17 maggio 1983, n. 217».
Come anticipato, forse anche per il tenore ormai risalente di questa iniziale normativa, negli ultimi anni si sono delineate molteplici incertezze nell’esatta interpretazione e delimitazione dell’ambito di effettiva esclusività della professione della «Guida Alpina», rispetto a quella altrimenti consentita anche al c.d. «Accompagnatore di media montagna», nonché all’ulteriore figura, di più recente definizione, delle c.d. «Guide Ambientali Escursionistiche».
Alla luce della citata preclusione all’attività consentita per il c.d. «Accompagnatore di media montagna» di quanto si concretizzi nell’accompagnamento «su terreni innevati e su quelli che richiedono, per la progressione, l’utilizzo di corda, piccozza e ramponi», si è così posto il dubbio se il legislatore abbia inteso demandare qualunque attività di accompagnamento su terreni innevati alla esclusiva competenza delle «Guide Alpine», oppure se la ratio legis sia da ricollegarsi alla sussistenza in concreto di condizioni di particolare e più specifica difficoltà, non necessariamente apprezzabili in ragione della sola presenza di neve sul terreno e tali, quindi, da richiedere le competenze proprie di un soggetto più esperto.
La questione ha così trovato risposte diverse nell’ambito di varie pronunce di merito; in particolare, secondo quanto noto a chi scrive, la sequenza cronologica delle decisioni è stata scandita da risposte altalenanti, che hanno inevitabilmente concorso a gettare un notevole spazio di incertezza negli ambiti professionali di riferimento14. Di certo, appare anche difficile porre rigide contrapposizioni tra le singole pronunce, atteso che, talvolta, anche le caratteristiche dei fatti concreti (ampiezza e diffusione del manto nevoso sul terreno; strumenti tecnici utilizzati nell’escursione; ecc.), possono avere concorso ad influenzare le corrispondenti decisioni giudiziali15.
Nella prospettiva accolta dalla sentenza in epigrafe, la questione risulta, invero, essere stata affrontata in un’ottica di attenta valutazione del complessivo quadro normativo. Ed il dato di partenza è stato puntualmente valorizzato anche tenendo conto delle ulteriori indicazioni che sono state ritenute apprezzabili alla luce di una più attenta lettura di quanto affermato dalla stessa Corte costituzionale.
In effetti, preso atto dei segnalati margini di incertezza, che si sono venuti a delineare anche e per effetto dell’ulteriore intervento di singoli legislatori regionali, la stessa Corte costituzionale si è trovata nella necessità di prendere nuovamente posizione in argomento, al fine di addivenire ad una più precisa e «aggiornata» interpretazione di tale originaria (e forse non più allineata al diverso contesto professionale del momento) disciplina normativa nazionale, così da meglio comprendere quali siano le attività di assoluta competenza della «Guida Alpina». Con la sentenza n. 459/2005 la Corte costituzionale ha così chiarito che, «ciò che distingue effettivamente tale figura professionale è, sulla base di quanto previsto dalla legge n. 6 del 1989, non già una generica attività di accompagnamento in aree montane, bensì l’accompagnamento su qualsiasi terreno che comporti “l’uso di tecniche e attrezzature alpinistiche” o l’attraversamento di aree particolarmente pericolose»16.
Nella prospettiva delle problematiche sopra indicate, questa pronuncia ha pertanto assunto un’importanza dirimente ed è proprio a questa decisione che si è effettivamente richiamata anche la sentenza in epigrafe, al fine di dare risposta al quesito di fondo. È infatti sulla scorta di queste ultime precisazioni che si è così giunti alla conclusione che, di conseguenza, ogni altra attività, diversa da quelle che, per l’appunto, comportino «l’uso di tecniche e attrezzature alpinistiche» o «l’attraversamento di aree particolarmente pericolose», può essere liberamente svolta anche da altri soggetti, siano essi rientranti nella categoria dei c.d. «Accompagnatori di media montagna», ovvero in quella, di più recente definizione, delle c.d. «Guide Ambientali Escursionistiche».
5. Le ulteriori indicazioni emergenti dalle normative regionali relative alla c.d. «Guida Ambientale Escursionistica»
Come risulta dalla descrizione del profilo professionale pubblicata sul sito dell’associazione, che cura l’attività di chi opera con quest’ultima qualifica, «Guida Ambientale Escursionistica o Guida Naturalistica è chi, per attività professionale, accompagna in sicurezza, a piedi o con altro mezzo di locomozione non a motore (fatto salvo l’uso degli stessi per raggiungere i luoghi di visita), persone singole o gruppi in ambienti naturali, anche innevati, assicurando anche la necessaria assistenza tecnica e svolgendo attività di didattica, educazione, interpretazione e divulgazione ambientale ed educazione alla sostenibilità»17.
La professione di «Guida Ambientale Escursionistica» viene quindi descritta come una professione turistica di tipo culturale, che viene esercitata ai sensi della legge 14 gennaio 2013, n. 4 («Disposizioni in materia di professioni non organizzate») senza necessità di alcuna autorizzazione o abilitazione, in ogni tipo di ambiente (mare, collina, montagna), senza alcuna limitazione territoriale, geografica od altimetrica.
A conferma di questo specifico profilo di nuova rilevanza normativa è intervenuta anche una recente sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, con la quale è stato precisato quanto segue: «La Corte costituzionale ha chiarito che, contrariamente a quanto sostenuto dai collegi delle Guide Alpine, non esiste alcuna previsione statale di riserva professionale che copra ogni e qualsivoglia attività escursionistica che si svolga in montagna»; in questa prospettiva, pertanto, «la Guida Ambientale Escursionistica è caratterizzata dalla illustrazione di aspetti ambientali e naturalistici; detta illustrazione, necessariamente _ potrà svolgersi nel contesto ambientale illustrato, comportando anche la legittima operatività delle GAE in ambito montano [_]». Si è così giunti a riconoscere che «la Corte ha esplicitamente affermato che le Guide Ambientali Escursionistiche possono muoversi in ambito anche montano [_], né, come già ampiamente illustrato, la legge regionale potrebbe estendere l’ambito di una professione protetta oltre quanto legittimamente previsto dalla legge statale»18.
Certamente, il quadro normativo complessivo conserva margini di oggettiva incertezza e contrasto anche in ragione delle parziali diversità delle singole legislazioni regionali.
Così, ad esempio, la Regione Marche, per voce dell’Avvocatura Regionale e della Giunta, ha riconosciuto che non esiste alcuna esclusività della professione delle «Guide Alpine» ex lege n. 6/1989 e la possibilità per le «Guide Ambientali Escursionistiche» di accompagnare in ambiente innevato deve essere riconosciuta sul presupposto che, «se si concludesse diversamente, come si è già avuto modo di segnalare richiamando la pertinente giurisprudenza costituzionale, si estenderebbe l’area di competenza riservata alle guide alpine in modo irragionevole e sproporzionato, recando in tal guisa pregiudizio alla garanzia della libertà di concorrenza»19.
I principi espressi dalla Corte costituzionale e dai Tribunali Amministrativi sopra citati, proprio perché hanno riguardo al tipo di attività svolta e non all’ambiente in cui essa si svolge, appaiono dunque applicabili anche all’accompagnamento in ambiente innevato, tanto è vero che la Corte costituzionale ha giudicato legittima la legge regionale dell’Emilia Romagna
(legge regionale n. 4/2000, art. 2, comma 3), che consente alle «Guide Ambientali Escursionistiche» di accompagnare su tutto il territorio ed in qualsiasi ambiente compreso quello innevato, escludendo solo i terreni innevati e rocciosi di elevata acclività ed in ogni caso di quelli che richiedono l’uso di corda, piccozza e ramponi20. Nella specie, in particolare, la disposizione in parola stabilisce quanto segue: «È guida ambientale-escursionistica chi, per attività professionale, illustra a persone singole e gruppi di persone gli aspetti ambientali e naturalistici del territorio, conducendoli in visita ad ambienti montani, collinari, di pianura e acquatici, anche antropizzati, compresi parchi ed aree protette, nonché ambienti o strutture espositive di carattere naturalistico ed ecologico, con esclusione di percorsi di particolare difficoltà, posti su terreni innevati e rocciosi di elevata acclività, ed in ogni caso di quelli che richiedono l’uso di attrezzature e tecniche alpinistiche, con utilizzo di corda, picozza e ramponi. La guida ambientale-escursionistica può essere specializzata nell’indirizzo previsto dal percorso formativo ai sensi dell’art. 5».
Anche alla luce di questi aspetti, appare quindi corretta l’interpretazione accolta dalla sentenza in commento del dettato normativo relativo all’art. 2 della legge n. 6/1989 che, per quanto di interesse, nel definire il profilo professionale della «Guida Alpina», alla lett. a) fa diretto riferimento ad attività svolta mediante «ascensioni su roccia e su ghiaccio».
In base alla legislazione vigente, dunque, la sola attività che appare essere di esclusiva competenza professionale delle «Guide Alpine» è quella di «ascensione» su roccia o ghiacciaio che comporti l’uso di corda, piccozza o ramponi cioè, in pratica, un’attività di carattere essenzialmente alpinistico.
6. Ulteriori profili di criticità della disciplina penale in tema di «esercizio abusivo» della professione della «Guida Alpina»: il problema della conformità alle regole sulla libertà di accesso al mercato
Come rilevato, la sentenza in epigrafe giunge a riconoscere quest’ultimo esito interpretativo e concorre così a meglio delimitare i più specifici margini di rilevanza penale delle condotte tipiche concretamente qualificabili quali «esercizio abusivo» della professione della «Guida Alpina».
Sullo sfondo di questa problematica sono comunque rilevabili anche ulteriori aspetti che, sotto altro profilo, concorrono oggi a riconoscere pieno fondamento alla soluzione interpretati- va così indicata.
Nella diversa prospettiva dei limiti di tutela normativa di singole attività professionali va, infatti, tenuto presente, che la questione di cui si tratta è stata oggetto di vaglio anche da parte della Autorità di Garanzia per la Concorrenza ed il Mercato, che in più occasioni ha rilevato profili di criticità in relazione ad alcuni aspetti di disciplina normativa dell’attività professionale in esame.
La questione è stata affrontata una prima volta, proprio con riferimento alla disciplina prevista dalla legge quadro n. 6/1989 ed in diretta considerazione dell’attività delle «Guide Alpine»21. Nella specie, in particolare, il Garante ha rilevato che, «con riferimento all’articolo 4 della suddetta legge, si evidenzia che l’esercizio della professione di guida alpina non viene solo subordinato al pur necessario superamento di un esame di abilitazione tecnica, ma anche all’obbligo di iscrizione ad un apposito albo». Alla luce di questo aspetto è stato quindi ribadito, in linea con precedenti decisioni di analogo tenore, «che l’obbligatorietà dell’iscrizione ad un albo professionale dovrebbe rivestire un carattere di eccezionalità, dovendo essere limitata alle professioni caratterizzate da prestazioni suscettibili di arrecare svantaggi di tale rilevanza per i consumatori da non consentire un regime di libero mercato o laddove vi sia uno specifico e pregnante interesse pubblico da salvaguardare. Pertanto, ove l’istituzione dell’albo delle guide alpine perseguisse l’obiettivo di garantire la tutela e la sicurezza dei fruitori dei servizi offerti dalle guide stesse, tale obiettivo verrebbe comunque ampiamente assicurato dal superamento di un apposito esame (peraltro già previsto dalla vigente normativa) e dalla conseguente iscrizione dei soggetti ritenuti idonei in un mero elenco delle guide abilitate». Per questo motivo, secondo l’Autorità di Garanzia per la Concorrenza ed il Mercato, «l’esistenza del suddetto albo professionale si traduce, quindi, in uno strumento di ingiustificata limitazione all’accesso al mercato.»
Ciò anche alla luce di quanto previsto dall’articolo 5 lett. f) legge cit., in forza del quale è richiesta alle guide alpine non solo l’iscrizione nell’albo di cui trattasi, ma anche il requisito della residenza o dello stabile domicilio nella regione nella quale queste intendono esercitare». Ed a questo riguardo si è altresì aggiunto che, «è pur vero che l’articolo 4 di tale legge consente lo svolgimento dell’attività di guida alpina su tutto il territorio nazionale, tuttavia l’obbligo di residenza o di stabile dimora, di cui all’articolo 5 lett. f) è in ogni caso previsto nell’ipotesi in cui una guida alpina intenda svolgere la propria attività in un’altra regione, iscrivendosi al relativo albo regionale». Con riferimento alle citate previsioni normative si è pertanto rilevato, «che le stesse determinano una rigida segmentazione territoriale ed una restrizione dell’offerta che non sono giustificate da esigenze di carattere generale. Non vi è, infatti, alcuna connessione tra la citata limitazione territoriale e l’eventuale finalità della tutela del consumatore, considerato che quest’ultima può essere garantita, come evidenziato in precedenza, mediante la verifica – in sede di esame e in occasione di successivi corsi di aggiornamento – dell’idoneità tecnica dei singoli operatori e la conoscenza, da parte degli stessi, del territorio e dello sci alpino fuori pista». A fronte di queste precisazioni, e tenuto conto anche di altri aspetti complessivi, l’Autorità di Garanzia per la Concorrenza ed il Mercato ha quindi concluso riconoscendo che «la portata anticoncorrenziale del dettato legislativo nazionale trova pieno riscontro nelle diverse normative regionali, che ripropongono in modo pedissequo i principi cardine contenuti nella legge quadro n. 6/89», e, con particolare riguardo alle previsioni contenute nelle leggi regionali e/o provinciali di Valle d’Aosta, Piemonte, Lombardia, Trentino, Alto Adige, Veneto e Friuli Venezia Giulia, ha ribadito «il proprio costante orientamento secondo il quale la limitazione della mobilità territoriale degli operatori, in alcuni casi giustificata da un interesse di natura generale quale quello della sicurezza personale, deve comunque determinare, sotto il profilo concorrenziale, la minore restrizione possibile al libero accesso all’attività regolamentata» ed ha così auspicato «che le considerazioni sopra svolte conducano ad una revisione delle disposizioni contenute nelle previsioni normative esaminate».
Rilievi ed osservazioni di analogo tenore e portata sono stati formulati anche in occasione di successive prese di posizione dell’Autorità di Garanzia riferite a figure professionali molto simili alle Guide Alpine. In questi casi, in particolare, le segnalazioni del Garante si sono spinte fino al punto di sottolineare espressamente anche le ricadute applicative potenzialmente conseguenti al riconoscimento di tali assunti, così ricordando che, «in presenza di una normativa in contrasto con il diritto comunitario a tutela della concorrenza, come nel caso di specie, la stessa è passibile di disapplicazione in base ai principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee»22.
Come è dato intendere, le ricadute di questi principi sono pertanto evidenti anche in relazione alla questione in esame, atteso che, a fronte di tali rilevati profili di illegittimità della disciplina generale sulla attività delle «Guide Alpine», se ne potrebbe derivare la conseguente necessità di disapplicazione della normativa che dispone l’obbligo della iscrizione nel Collegio professionale per l’esercizio della professione, così pertanto incidendo anche sulla concreta applicabilità delle disposizioni penali che incriminano l’esercizio abusivo, facendone cadere i relativi presupposti di fondamento normativo.
Ma non solo. In occasione di una recentissima pronuncia, il Consiglio di Stato23, proprio in relazione alla effettività della tutela delle professioni non ordinistiche ex lege n. 4/2013, ha ribadito, che l’organizzazione e la disciplina degli ordinamenti professionali di cui all’art. 33, comma 5, Cost. deve essere informata al principio della libera concorrenza, motivando tale assunto mediante il richiamo ad un fondamentale passaggio della sentenza della Corte cost.n. 345/1995, nella quale si afferma che concorrenza ed interdisciplinarità sono principi, «che appaiono sempre più necessari in una società, quale quella attuale, i cui interessi si connotano in ragione di una accresciuta e sempre maggiore complessità ed alla tutela dei quali – e non certo a quella corporativa di ordini o collegi professionali, o di posizioni di esponenti degli stessi ordini – è, in via di principio, preordinato e subordinato l’accertamento e il riconoscimento nel sistema degli ordinamenti di categoria della professionalità specifica di cui all’art. 33, quinto comma, della Costituzione. Il che porta ad escludere una interpretazione delle sfere di competenza professionale in chiave di generale esclusività monopolistica». Nella specie, inoltre, il Consiglio di Stato ha altresì aggiunto, che «l’introduzione in sede europea del principio di massima concorrenza nell’ambito dei Paesi dell’Unione quale regolatore delle normazioni dei singoli ordinamenti statali in materia di “servizi interni” . ha prodotto la creazione legislativa di un criterio di attuazione» degli artt. 3, 33 e 41 Cost. che impone l’interpretazione in senso tassativo e restrittivo delle disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività economiche; principi formalizzati nell’art. 1, comma 2, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, nell’art. 3, comma 1, del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 e negli artt. 33 e 34 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201.
Alla luce di queste premesse, potrebbe dunque apparire plausibile ritenere che, a tutt’oggi, non ostante l’espresso richiamo originariamente contenuto nella legge n. 6/1989, la fattispecie di reato delineata dalla congiunta previsione dell’art. 348 c.p. e dell’art. 18 cit., possa incontrare un ostacolo applicativo rispetto alle professioni previste dalla medesima legge n. 6/1989 (Guida Alpina, Accompagnatore di Media Montagna e Guida Vulcanologica) per difetto del requisito della «speciale abilitazione dello Stato» quale condizione necessaria per l’esercizio della professione. Da questo punto di vista, in effetti, per speciale abilitazione dello Stato pare doversi intendere l’esame di Stato previsto dall’art. 33, comma 5, che la stessa Costituzione indica quale presupposto «per l’abilitazione all’esercizio professionale». In quest’ottica, allora, l’abilitazione tecnica di cui agli artt. 5, 7, 22 della legge n. 6/1989 (così come ulteriormente regolamentata dalle singole legislazioni regionali) non pare presentare i requisiti richiesti dalla Costituzione, trattandosi di verifica abilitativa che risulta pressoché interamente demandata alla disciplina delle Regioni.
Nell’economia complessiva della questione affrontata dalla sentenza in commento, tutte queste ultime sono comunque implicazioni che assumono una valenza di ordine meramente residuale. Rispetto al quesito principale affrontato dalla decisione, la risposta che se ne ricava fornisce infatti indicazioni valide e di massima precisione, che potrebbero perciò consentire di dirimere quell’incertezza applicativa che, fino ad oggi, ha rappresentato l’aspetto certamente meno utile alle reciproche esigenze di tutela e di libertà di tutte le figure professionali complessivamente coinvolte.
Abstract
The article examines the jurisprudential guidelines on criminal liability for abusive exercise of the profession mountain guides (“Guida Alpina”).
Keywords: Criminal law, criminal liability, Guida Alpina, mountain guides, crime of abusive exercise of the profession.
Note
1 Per doverosa trasparenza in ordine a quanto di seguito osservato, corre obbligo di precisare che chi scrive ha fatto parte del collegio difensivo delle persone imputate nel procedimento di cui alla sentenza in commento.
2 C. CARRERI, Sull’attività di guida alpina, in Giur. mer., fasc. 6, 1998, p. 1132. Di recente, per una più ampia disamina principalmente incentrata sui profili di responsabilità civile e penale delle Guide Al- pine nell’esercizio della loro attività, v. R. CRUCIOLI, M. FLICK, La Guida Alpina. Profili di responsabilità civile e penale, in questa Rivista, 2/2018, p. 397 ss.
3 Così ancora C. CARRERI, op. ult. cit., con riferimento a Corte cost. 29 marzo 1961, n. 13
4 C. CARRERI, Una professione non protetta. Brevi note a margine della attività di Guida Alpina, in
Giur. mer., fasc. 6, 2000, p. 1308 ss.
5 V. Corte cost. 6 luglio 1989, n. 372, in questa Rivista, 1990, p. 334, ed in Foro it., 1990, I, c. 2440.
6 V. ancora C. CARRERI, Una professione non protetta, cit., p. 1308 ss., con richiamo a precisazioni fornite dalla stessa Corte costituzionale nell’ambito di decisione riferita ad altra professione: v. Corte cost. 12 dicembre 1996, n. 418, in Foro amm., 1997, p. 1342. Di recente, sul punto, v. ancora R. CRUCIO- LI, M. FLICK, op. cit., p. 427 ss.
7 C. CARRERI, Una professione non protetta, cit., ibidem.
8 Per un quadro completo ed aggiornato dei molteplici profili di problematicità della fattispecie in pa- rola v. per tutti S. SEMINARA, Commento all’art. 348 c.p., in Commentario breve al Codice penale, a cura di G. Forti, S. Seminara, G. Zuccalà, Padova, 2017, p. 1138 ss.
9 A questo riguardo v. per tutti M. ROMANO, Commentario sistematico del Codice penale, artt. 336- 360 c.p., Milano, 1999, p. 192.
10 È proprio in ragione della genericità di questo rinvio che la giurisprudenza tende a qualificare la disposizione di cui all’art. 348 c.p. quale “norma penale in bianco” «in quanto presuppone l’esistenza di altre norme volte a determinare le professioni per le quali è richiesta la speciale abilitazione dello Stato e l’iscrizione in un apposito albo, con la conseguenza che, saldandosi dette norme con la previsione penale, resta esclusa alcuna violazione dei principi di determinatezza e tassatività della fattispecie» (così Cass. pen. 7 marzo 2017, n. 16566, in Riv. pen., 2018, 2, p. 157); a questo presupposto viene altresì ricollegato l’assunto secondo il quale deve parimenti ritenersi «irrilevante l’errore su tali norme, in quanto si traduce in errore sul precetto; così come non rileva l’ignoranza della legge penale, non scusabile per il dovere di informazione particolarmente rigoroso nei confronti degli esercenti una determinata attività professionale» (così Cass. pen. 6 dicembre 1996, n. 1718, in Studium juris, 1997, p. 968). Contra, su questo inquadramento della fattispecie, v. per tutti M. ROMANO, op. cit., p. 191.
11 In relazione a questo aspetto va, in effetti, considerato che, secondo quanto previsto dall’art. 7 della legge n. 6/1989, «l’abilitazione tecnica all’esercizio della professione, come guida alpina-maestro di alpinismo o come aspirante guida, si consegue mediante la frequenza degli appositi corsi teorico-pratici ed il superamento dei relativi esami» (comma 1), all’esito di corsi «organizzati su base regionale, sotto la vigilanza della Regione, dal rispettivo collegio regionale delle guide» (comma 2). Con sent. n. 372/1989 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del secondo, terzo, sesto e settimo comma di questo art. 7, in quanto disciplina che, «nelle sue diverse articolazioni determina una indebita compressione del ruolo riservato alle Regioni in materia di istruzione professionale, dal momento che affida l’organizzazione dei corsi professionali, di abilitazione o di aggiornamento, agli stessi organi dell’ordinamento professionale rappresentati dai collegi delle guide, escludendo, di contro, la presenza regionale (come nel caso dell’art. 9), ovvero limitandola alla sola vigilanza (come nel caso dell’art. 7) o, al massimo, all’intesa con gli stessi collegi (come nel caso dell’art. 22)» (v. Corte cost. 6 luglio 1989, n. 372, in Foro it., 1990, I, c. 2440 ed in questa Rivista, 1990, p. 334 ss.). Nella specie la declaratoria di illegittimità non cancella, pertanto, la previsione di esame organizzato su base regionale e non statale.
12 V. Corte cost. 22 ottobre 2010, n. 300, in Giur. cost., 2010, 5, p. 3910.
13 V. Corte cost. 14 marzo 2014, n. 49, in Foro it., 2014, I, p. 1665, nella specie richiamando identici principi e precisazioni già affermati anche in altri precedenti, ed in particolare nella sent. 24 ottobre 2013, n. 245, in Giur. cost., 2013, p. 3744 ss.
14 Le pronunce note a chi scrive sono tutte inedite: GIP Pesaro, decreto di archiviazione 28 luglio 2015; GIP Teramo, decreto di archiviazione 10 febbraio 2017; Trib. Belluno, sent. (di condanna) 21 giugno 2017, n. 408; Trib. Belluno, sent. (di condanna) 4 luglio 2018, n. 548; GIP Bolzano, decreto di archiviazione 14 agosto 2018; GIP Macerata, decreto di archiviazione 3 giugno 2019.
15 In effetti, nelle pronunce di merito sopra citate, il concreto riscontro di profili di illiceità era stato rilevato, in un primo caso in presenza delle sole caratteristiche di piena copertura del terreno di manto nevoso (v. Trib. Belluno, sent. 21 giugno 2017, n. 408), mentre in un secondo caso risulta essere stata riconosciuta concreta rilevanza alle caratteristiche rocciose del percorso eseguito (v. Trib. Belluno 4 luglio 2018, n. 548).
16 Corte cost. 23 dicembre 2005, n. 459, in Foro it., 2006, I, p. 977, e Giur. cost., 2005, p. 6.
17 V. https://www.aigae.org/. Sul punto, v. ancora R. CRUCIOLI, M. FLICK, op. cit., p. 429.
18 Tar Piemonte 10 aprile 2018, n. 564, inedita.
19 Il testo integrale di questo Parere del Servizio Avvocatura Regionale e Attività Normativa della Giunta Regione Marche è presente sulla pagina internet della “AIGAE”: CLICCANDO QUI
20 Corte cost. 29 ottobre 2009, n. 271, in Giust. civ., 2010, 11, I, p. 2409.
21 V. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Segnalazione AS460 del 27 giugno 2008, in
Bollettino Settimanale n. 22, del 6 agosto 2008, p. 82 ss
22 V. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Segnalazione AS541 del 15 giugno 2009, in Bollettino Settimanale n. 23, del 30 giugno 2009, p. 55 ss., relativa alla professione dei “Maestri di sci”, con richiamo diretto a quanto affermato da Corte di Giustizia UE, sez. riun., sent. 9 settembre 2003, in causa C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi, in particolare punti 49-51, in Foro it., 2004, IV,
c. 322 ss. Con precisazioni analoghe v. anche Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Segnalazione AS1250 del 28 dicembre 2015, in Bollettino Settimanale n. 49, del 18 gennaio 2016, p. 55 ss., riferita alla attività delle «Guide Speleologiche».
23 V. Cons. Stato, sez. VI, 22 gennaio 2019, n. 546, in Guida dir., 2019, 8, p. 36.
